Un artículo de Ignacio Ferrer-Bonsoms Hernández, abogado de Derecho Bancario y colegiado del MICAP.Una de las líneas de flotación que sostiene la defensa de las entidades financieras en las demandas interpuestas por la inadecuada comercialización de swaps de tipos de interés, swaps con barreras, swaps con opciones de cancelación anticipada a favor del banco exclusivamente, opciones, Floor y Caps, Collar, cláusulas suelo, swaps de inflación,…etc. reside en los siguientes argumentos básicos: “no era posible adivinar qué rumbo tomarían los tipos de interés” o que “nadie conoce la imprevisible deriva de los mercados” o que “no disponen de información para conocer qué ocurrirá en el futuro” y en cualquier caso “no están obligados a ofrecerla al cliente”.Bien, comencemos nuestro análisis señalando que si bien es cierto que ninguna entidad puede adivinar con exactitud donde se situarán los tipos de interés en el futuro, sí existen diversos instrumentos financieros e indicadores presentes que señalan de forma cierta cuál es la “tendencia esperada” en el futuro a un plazo determinado así como también miden el grado de incertidumbre esperado. Nos permiten conocer cuál es tipo del Euribor descontado por el mercado a diferentes fechas futuras. Es decir, no hablamos de predicciones o previsiones de analistas financieros sino de datos de mercado disponibles y objetivos que ofrecen información sobre cómo el mercado descuenta que estarán los tipos de interés a un plazo futuro. Las entidades bancarias toman las decisiones en base a la cotización de estos instrumentos e indicadores y proceden a adecuar sus estrategias de balance en base a esta información. La actividad de sus Áreas de Mercados utiliza intensivamente estos instrumentos e indicadores para diseñar estrategias de trading por cuenta propia.Así, los operadores profesionales nunca trabajan con el denominado “tipo de contado” o “el hoy” para valorar sus operaciones, sino con los denominados “tipos implícitos” o “tipos forward” (el futuro descontado por el mercado). El presente realmente es muy poco relevante, lo verdaderamente importante es ajustar las operaciones a los datos de mercado sobre el futuro. La asimetría en la información es muy fuerte.El hoy es directamente observable, pero el mañana no lo es para el cliente aunque sí para el banco. Este posee el conocimiento y la tecnología para hacer los cálculos, y extraer las conclusiones correctas. El cliente NO. El banco tiene acceso a la curva swaps de tipos de interés; a las cotizaciones de los CMS-OIS; a las precios de los FRAS a diferentes fechas en el futuro (Acuerdos sobre Tipos de Interés Futuros) y a los niveles de volatilidad implícita (mide el nivel de incertidumbre) para el Euribor a diferentes plazos. Con estos datos es posible el cálculo de los tipos implícitos a lo largo de toda la vida del derivado que se va a contratar, y además es posible fijar un rango de fluctuación que dicha tipos implícitos pueden tener.Con respecto a la relevancia de la información realizaremos un análisis sobre un caso concreto: Un swap de tipos de interés con opciones barreras knock-in floor y cap por el cual si el Euribor 12 Meses se situaba por encima de la barrera del 6,25% el cliente obtenía cobertura, mientras si caía por debajo del 3,95%, acumulaba fuertemente pérdidas ya que el strike del Floor es el 5.25%. En el escenario intermedio del 3.95% y el 6.25% el cliente no obtenía ningún beneficio. Fecha de venta julio de 2008.Al cliente en la comercialización del swap se le indica que el Euribor 12 Meses se encontraba alrededor del 5,50% por lo que el swap le sería muy útil toda vez que a partir del 6,25%, cota muy cercana al “tipo de contado”, le protegería frente a este escenario.Pues bien, realizando la comparativa Euribor 12 meses de contado vs. Tipos a plazo representados por la Curva Call Money Swaps a 12 meses (señala como descuenta el mercado que estará el Euribor en 12 meses) podemos observar claramente el engaño:Fuente: Intermoney S.A. Análisis. viernes, 19 de octubre de 2012 Informe de entorno macroeconómico y mercados.Figura 1.- Euribor 12 Meses vs. Curva Call Money Swaps (CMS-OIS). Documentos de Intermoney En el gráfico observamos que mientras el Euribor 12 Meses de contado se encontraba en el 5,50% el derivado CMS, también conocido como OIS, se situaba cercano al 4%, cota mucho más próxima a dónde el cliente obtendría pérdidas en el contrato (3,95%). LA REALIDAD ERA MUY DIFERENTE EN FUNCIÓN DE UTILIZAR UNO U OTRO PARÁMETRO. Lo cierto es que los tipos implícitos a plazo estaban mucho más bajos que los tipos de contado, lo que anticipaba una tendencia bajista en lugar de alcista.¿Hubiera contratado este cliente el producto de haber conocido que realmente el mercado anticipaba un nivel de tipos muy cercanos al nivel de pérdidas en el contrato (3,95%). Pues muy posiblemente no lo hubiera contratado. Además dicha visión en a un año vista, cuando el producto tenía un horizonte temporal mucho más amplio. Si en un sólo año ya estaba cerca de su activación la posibilidad de pérdidas era mucho mayor que la que le sugerían en base a la simple observación de UN DATO ERRONEO: Euribor 3 M. Sin embargo, lo realmente contrario a derecho es que ni siquiera pudo valorar dicha posibilidad porque esta información se le ocultó.¿Juega con ventaja el que conoce esta información? Obviamente, le permite construir el producto propio en base a la misma (v. gr. situar las barreras o el tipo fijo de forma adecuada) y conoce que su posición en el swap es coherente con los datos de mercado (muy cerca de la zona de ganancia y lejos de la zona de pérdidas) sobre el futuro a plazo de los tipos de interés. Podemos referir brevemente, algunas sentencias que han tratado las previsiones de tipos por parte de las entidades:Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7 de abril de 2010 EDJ 2010/76559, que refiere:Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección nº 5), Sentencia 286/2010 de 23 de julio de 2010:Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 16 diciembre 2010:Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela del 31 de enero de 2011 que condenó a la Caixa por primera vez en España por la venta de un swap (denominado IRS para particulares) señaló:En el mismo sentido Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3º), 4/2012 de 10 de enero de 2012; Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de septiembre de 2013 (sección 1ª), 1147/2013.Una cuestión novedosa es la reciente doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2013 relativo a la nulidad de las llamadas “cláusulas suelo”. Los préstamos de interés variable con suelo de hipoteca son básicamente opciones floor sobre tipos de interés. Dicha sentencia concretó la nulidad por:El Tribunal Supremo en su Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, de la sentencia antes referida concretó aún más algunas cuestiones:En función del estudio realizado, podemos concluir: